El contrato de servicios publicitarios
Estos párrafos, que no tienen la pretensión de ser un recuento histórico en la medida en que omiten muchos acontecimientos y generalizan otros, pretenden ubicarnos en una reflexión necesaria para los propósitos de la posición de la UCEP en relación con la migración de las actividades de las agencias de la intermediación a la prestación de servicios, cada vez más especializados y diversos.
I. Algo de historia...
Las agencias pasaron de ser agentes mercantiles a convertirse en empresas de servicios. Muchas de las prácticas del mercado para seleccionar agencias y contratar sus servicios se han quedado en el tiempo, arrastrando los vicios de modelos de relación que ya no se ajustan a la realidad y de esta manera, vulneran las relaciones equitativas y la protección de los derechos de los distintos actores.
La publicidad, en su concepción genérica de conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de bienes, productos y servicios, tiene antecedentes de tiempos inmemoriales y diversas manifestaciones según el grado de evolución de la actividad y de la preparación del hombre en este arte, así como momentos protagónicos en la historia de los que se han ocupado los estudiosos del tema.
Fue el surgimiento de los medios de comunicación masiva –inicialmente los impresos- lo que determinó el inicio de la publicidad como actividad económica y empresarial. La primera agencia de publicidad se fundó en Estados Unidos, en 1840, con el fin fundamental de comercializar los espacios en los medios, adquiriéndolos para revenderlos a mejor precio a los anunciantes. De ésta manera, sin lugar a dudas, el origen de la agencia, tal como su nombre lo indica, fue la representación de los intereses de los medios y la intermediación en su venta al anunciante.
Hacia 1869, se fundó la que sería posteriormente la primera agencia de publicidad de los Estados Unidos, la N.W. Ayer and Son Inc., que modificó el concepto anterior en cuanto que encausó su acción hacia los anunciantes y empezó a adquirir en su nombre los espacios publicitarios en lugar de comprarlos para vendérselos. Adicionalmente, se inició el uso de avisos ilustrados y “slogans” publicitarios.
En Colombia, sólo hasta fines de la década de los veinte, el incremento de la actividad comercial del país (fundamentalmente las de cervezas, gaseosas y cigarrillos) motivó que los artistas, poetas, periodistas, escritores y aficionados a los que acudían los anunciantes locales a elaborar sus anuncios, iniciaran la organización profesional de la actividad.
Los primeros pasos se dieron con la creación de departamentos publicitarios en las grandes empresas conformadas y dirigidas por los publicistas pioneros en la actividad y, finalmente, con la fundación de la primera agencia de publicidad, que involucró en sus servicios, además de la creación publicitaria propiamente dicha que venía ejerciéndose, la investigación del mercado y de la competencia y la optimización de la inversión en los escasos medios disponibles en el momento. A partir de entonces y ante el éxito obtenido por esta iniciativa, se registra la fundación de las agencias de publicidad de mayor historia en el país. Paradójicamente, el inicio de la actividad profesional independiente de los anunciantes en el país se registra en la época de crisis de los años 30.
En la década de los 40, se inicia la creación de las organizaciones en las que se diversificaban los servicios de las agencias y se especializaban sus funcionarios, lo que fue sustentando las bases de las agencias como estructuras empresariales que fueron consolidándose en la vida económica del país.
Hacia finales de la década de los 40, la creación de las grandes cadenas radiales –RCN y Caracol- obligó a las agencias a especializar e importar conocimientos en producción, una tendencia hacia la profesionalización que se profundizó con el surgimiento de la TV comercial casi una década después, con la aparición del color en los diarios.
II. Los efectos jurídicos de los servicios publicitarios
La voluntad de las partes prima sobre las disposiciones legales. Pero estas se aplican cuando esa voluntad no se ha plasmado en un acuerdo o éste resulta insuficiente o confuso. Por esto la importancia de celebrar contratos escritos. En todo caso, esa voluntad no puede violar normas de orden público, caso en el cual las cláusulas así concebidas se tendrán por no escritas.
En general son servicios asociados a la creación, diseño, ejecución y distribución de campañas publicitarias y comunicaciones comerciales. Son prestados por personas naturales o jurídicas dedicadas de manera profesional a crear, programar, realizar y producir publicidad por cuenta de un anunciante.
En sus vínculos con clientes -anunciantes-, proveedores y medios desarrollan diversas labores con características y efectos jurídicos diferentes en los que el conocimiento, la claridad y la transparencia son esenciales para darles un marco comercial y contractual adecuado.
En relación con los anunciantes, las agencias:
Realizan prestaciones tales como: Asesoría estratégica, desarrollo de estrategias de comunicación, estrategias y planes de medios, Análisis e investigación de medios, consumidores y consumo entre otros–con herramientas propias o de terceros- etc
Realizan obras en las que prima el intelecto y en tal sentido están protegidas por las normas de propiedad intelectual.
Cumplen encargos para crear situaciones jurídicas con terceros: contrataciones para la realización y producción de la campaña o pieza publicitaria, negociación y contratación de pauta, control de emisión, etc
En relación con los medios de comunicación, las agencias:
Si bien el cliente primario de las agencias es el anunciante, como consecuencia del trípode de las relaciones que se establecen alrededor de la actividad publicitaria anunciante-agencia-medios las agencias prestan servicios a los medios de comunicación que no son excluyentes o incompatibles con su relación con los anunciantes a condición de ser establecidos de manera transparente, tales como:
Manejo de cartera
Asunción del riesgo financiero
Asunción de la carga administrativa del seguimiento de la pauta y su cobro al anunciante
Estas labores se incrementan cuanto más crece la inversión publicitaria de sus anunciantes.
En los siguientes cuadros hacemos un resumen de los principales aspectos jurídicos de la relación agencia-anunciante-medio que son de utilidad para estructurar los contratos:
Los contratos que se realizan para la prestación de servicios publicitarios son contratos complejos denominados “contratos gemelos”, porque involucran prestaciones propias de varios contratos: mandato, obra y prestación de servicios. En estos casos, cada prestación principal debe sujetarse a las normas propias del tipo de contrato al cual corresponde (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia).
"Contratos gemelos" agencia- anunciante:
efectos y recomendaciones claves.
