Mejores prácticas para seleccionar y contratar servicios publicitarios

Contratación y remuneración

 

Una vez seleccionada la agencia, es esencial que la relación que a partir de este momento se construye entre Anunciante-Agencia y Medio de Comunicación, obedezca a reglas claras y adecuadas a la naturaleza de los servicios y de las prestaciones debidas por quienes intervienen.
 
Si bien legalmente es perfectamente lícito prescindir de un contrato escrito, en la práctica siempre existe el riesgo de que ello conduzca a dificultades cuando se presenten controversias acerca del contenido y alcance de la relación contractual. Si hubiera claridad acerca de las obligaciones y derechos de cada parte, ello podría facilitar la solución de dichas controversias.

El contrato que celebran las agencias de publicidad y de medios con los anunciantes es lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia denomina contrato gemelo, en la medida en que involucra prestaciones propias de varios contratos: mandato y prestación  de servicios.

 

Adicionalmente, si se trata de contratos destinados a ejecutarse de manera sucesiva a través de una serie de prestaciones periódicas o continuadas, es decir una serie de campañas publicitarias, corresponderá a un contrato de suministro cuyo régimen se integrará adicionalmente con las reglas del mandato y la prestación de servicios.

1. Algunos tips para estructurar los contratos Anunciante-Agencia

 

A. Remuneración: 

 

Es importante considerar que la agencia presta servicios, ejerce mandato y crea obras, en el curso de la relación con el anunciante, lo que debería estar acorde con los montos y modalidades de remuneración pactados. Si no se ha pactado remuneración se debe la usual o, en su defecto, la que se determine por medio de peritos.

 

Cuando se pacta como forma de remuneración un porcentaje de la inversión realizada en publicidad por los anunciantes, pero no se contrata la difusión de la publicidad,  sería conveniente establecer que a la agencia se le paga una suma por su labor creativa, de asesoría estratégica, etc (agencias creativas) o por el diseño de los planes estratégicos de medios (agencias de medios), con el fin de evitar los inconvenientes generados de la comisión por pauta en medios. Igualmente es posible pactar una retribución en función del éxito de la campaña publicitaria.

 

Cuando se ejerce el mandato para la contratación de terceros (producción de piezas y compra de medios, p.e), la agencia  percibirá la remuneración pactada por esta labor, razón por la que debe ser expreso en los contratos si forman parte de su remuneración los descuentos o beneficios que se obtengan en el desempeño del mandato.

 

B. La  agencia no garantiza el éxito de la campaña publicitaria. Pero es responsable por el diseño de la campaña si no ha actuado en forma diligente.

 

C. Cuando la agencia contrata para el anunciante, debe buscar las mejores condiciones de contratación para su cliente. Si el anunciante suministra recursos a la agencia la misma debe destinarlos exclusivamente al fin previsto. La agencia debe mantener informado al anunciante y al terminar el contrato, debe rendir cuentas, esto es enviar un informe del movimiento contable de los recursos que le fueron entregados para estos fines. Pero si es la agencia la que pone a disposición de su cliente los recursos para "financiar" la labor contratada y luego facturarla al anunciante, se le debe el reconocimiento económico que esta disponibilidad de recursos exige.

 

D. Deben establecerse cláusulas para regular la responsabilidad de las agencias y de los anunciantes por razón de reclamaciones de terceros. Dichas cláusulas deben establecer los eventos en los cuales la responsabilidad corresponde a cada uno de ellos y las obligaciones de indemnizar que cada uno debe asumir. Lo anterior no impide que el tercero demande a quien él considera responsable. En este punto, es muy importante que los derechos y limites derivados del derecho de autor, que serán descritos con precisión en otro punto, estén claros y las cesiones hechas en debida forma.

 

E. Debe aclararse la forma de terminación anticipada de los contratos. Es normal que se pacte que el contrato puede terminar por voluntad de unas de las partes, pero debe establecerse cuáles son los pagos que deben hacerse en este caso y como se remunerará el valor de la obra publicitaria cuando éste ha sido establecido a través de la remuneración periódica o por comisión, asumiendo un tiempo específico de vigencia de la relación contractual.

 

F. Para solucionar las controversias que pueden presentarse convendría incluir una cláusula arbitral.

 

Los anteriores son extractos del documento presentado a la UCEP por el abogado Juan Pablo Cárdenas

 

2. Errores en la remuneración de los servicios publicitarios

Hace parte de la ley de la libre oferta y demanda de bienes y servicios en un mercado en competencia, la obtención de la mejor calidad al menor precio. Pero cuando pretende forzarse (y no como consecuencia del juego libre de la competencia) a que se dé un servicio o se entregue un bien sin remunerarlo, ni directa ni indirectamente, y de manera artificial se forza la formación de los precios, indiscutiblemente se está interfiriendo en el sano funcionamiento del mercado.

 

La intervención en la conformación de precios en un mercado en competencia no resulta legítimo, salvo las excepciones previstas en la Ley, para competencia del Estado y ante el funcionamiento imperfecto de la economía.

 

Ver anexo: <<Formación de Precios.

 

Sin embargo, con frecuencia, en términos de referencia o convocatorias a concursos, más grave aún de entidades públicas, vemos cómo los posibles contratantes imponen condiciones en la conformación de los precios de los oferentes, que desconocen el derecho legítimo a que las remuneraciones de los servicios publicitarios se establezcan en virtud de las leyes del mercado. Se imponen remuneraciones que aún llegan a exigir porcentajes negativos y a obligar devoluciones de las economías obtenidas en los “costos de producción” de los bienes o servicios ofrecidos por las empresas publicitarias. Pero además, al imponer un monto o porcentaje especifico de remuneración, más aún cuando éste resulta en negativo, lo que está logrando el convocante, es igualar las propuestas a un mínimo por debajo del cual, seguramente, pocos pueden subsistir. En consecuencia, al imponer porcentuales de remuneración negativos, que hará que la tendencia del proponente sea irse por esa mínima, de manera indirecta se está fijando un precio al servicio.  De esta forma, el precio, como factor de comparación se cercena cuando se establece o se sugiere en una convocatoria o concurso.

3. Consecuencias de una política indebida en la conformación del precio de los servicios publicitarios

 

Lo anterior puede llevar a que el proceso propicie las siguientes situaciones:

 

  • Falta de transparencia en los precios: tanto para el anunciante como para la agencia, es indispensable tener certeza y claridad en relación con el costo de los servicios que contrata o presta.  Por lo tanto, la presentación transparente y libre de los condicionamientos que utilizan los anunciantes frente al valor de los servicios que se ofertan, constituye la mejor práctica para que esta anhelada transparencia se dé.

 

  • Violación a las normas de sana competencia por injerencia indebida y arbitraria en las políticas de formación de precios derivadas de la oferta y la demanda. Tratándose de un mercado en competencia, es éste el que determina libremente el precio de sus servicios. Establecer topes de comisión, porcentajes máximos y cualquier otro condicionamiento que no obedezca al comportamiento del mercado, puede derivar en injerencias indeseables y contrarias a la ley de la libre oferta y demanda.

 

 

  • Distorsión del mercado y pérdida del valor del trabajo profesional de las agencias: Las agencias debidamente consolidadas y profesionales cuentan con talento humano de gran valor, herramientas de información y análisis valiosos, estructura administrativa y de servicio al cliente costosas que deben encontrar una sana y justa compensación so pena del deterioro de la calidad de los servicios y recursos.

 

  • Riesgos de ruptura del equilibrio del contrato a mediano y largo plazo: Cualquier servicio adicional requerido por el anunciante –situación claramente previsible en este tipo de servicios- puede llevar a su agencia o central a una situación de pérdida que rompería el equilibrio financiero del contrato, con los inconvenientes que esto puede generar en su ejecución.

 

 

¡Tenga en cuenta!

Si no se ha pactado remuneración se debe la usual o, en su defecto, la que se determine por medio de peritos. Cuando se pacta como forma de remuneración un porcentaje de la inversión realizada en publicidad por los anunciantes, pero no se contrata la difusión de la publicidad, sería conveniente establecer que  a la agencia se le paga una suma por su labor creativa. Igualmente es posible pactar una retribución en función del éxito de la campaña publicitaria.

 

4. Opciones y mecanismos de remuneración de servicios publicitarios

La exigencia de remuneraciones negativas, topes, devoluciones o cualquier modalidad que impida que la remuneración la determinen libremente las reglas del mercado, evidentemente constituyen desconocimiento de los principios de libre y leal competencia.

 

Pretender que una labor seria y eficaz no tenga remuneración es una utopía y una clara incidencia de las entidades públicas en los principios que regulan los mercados en competencia. La remuneración debe estar claramente pactada y considerar los distintos servicios y relaciones contractuales que se involucran en los servicios publicitarios, sean estos de estrategia, creación de piezas publicitarias, diseños de plan de medios y ordenación y seguimiento de pauta.

 

Conforme con esas reglas del mercado, es legítimo que se presenten alternativas tales como: las comisiones (con porcentajes fijos sobre inversión de medios, en producción o en cualquier otro servicio prestado por la agencia) por porcentajes variables (para distintos niveles de inversión y por la cantidad de productos que manejan las agencias); por comisiones variables más cargos fijos; por honorarios fijos o variables ( de acuerdo a dedicación –over head).

 

Adicionalmente, es de considerar que en la labor de inversión en medios, las agencias asumen unos servicios y costos en su prestación que deben reconocer legítima y transparentemente los medios tales como administración de cartera, el riesgo financiero, etc, que estos deben remunerar so pena de convertirse en un costo adicional para el anunciante. En consecuencia, la exigencia de devolución de la totalidad de los ingresos, comisiones y descuentos obtenidos, con la pretensión de que la compensación por esta devolución no se refleje en el precio del servicio a la empresa contratante, puede impedir que operen las reglas del mercado y se cercene el derecho de las agencias a remunerar sus servicios y a cubrir los costos asociados a estos.