Mejores prácticas para seleccionar y contratar servicios publicitarios

La “obra publicitaria”, entendida como la forma que adopta el mensaje publicitario, sin lugar a dudas es un producto del intelecto, reconocidamente involucrado en el alcance de la protección de derecho de autor.

 

Obra publicitaria y derechos de autor 

 

La Obra Publicitaria, derivada de la actividad publicitaria, comprende, en términos generales [1]:
 
  • El diseño, elaboración y producción de piezas creativas que se plasman en audiovisuales, medios impresos o sonoros, musicales, literarias o en materiales de comunicación para la divulgación de la pieza publicitaria, etc, que son necesarias para lanzar, posicionar o incrementar la participación en el mercado de la marca del producto o servicio del cliente (anunciante).
 
  • La estrategia, que comprende la definición, plasmada de cualquier forma, de acciones específicas desarrolladas para conseguir un objetivo propuesto. Las estrategias tratan de desarrollar ventajas competitivas en productos, mercados, recursos o capacidades, de modo que aseguren la consecución de tales objetivos.
 
Las estrategias posibles para alcanzar los objetivos pueden ser muy diversas. Un mismo objetivo se puede conseguir a través de estrategias distintas, y la misma estrategia no proporciona siempre los mismos resultados de objetivos y de tácticas de medios. Las propuestas estratégicas que describen las alternativas u opciones para lograr un objetivo, tales como los de medios y de marketing [2], como obras literaria que son, también alcanzan protección en los términos de la Propiedad Intelectual. 

 

Para tener en cuenta...

 

Las simples “ideas publicitarias”, en otras palabras, aquellas que aún no se expresan aunque sea en dibujos, bocetos, storyboard, según el caso, no quedan cubiertas por la protección del derecho de autor.

 

En cuanto a la obra estratégica, se ubica en una creación propia del dominio literario por el hecho de tratarse de una creación intelectual que se encuentra plasmada o materializada  en un documento tangible (en cualquier medio tecnológico: impresión o medio electrónico), con una estructura interna y un diseño propio, susceptible de ser reproducida.

 

1. Objeto de protección del derecho de autor en la obra publicitaria

 

La creación publicitaria, las estrategias de marketing y las estrategias de medios que crean las empresas de publicidad y de medios, se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho de autor. Su uso indebido, sin la autorización o el pago que reconozca los derechos correspondientes, bien sea como consecuencia de una licitación o concurso o por la ruptura anticipada de un vínculo contractual, genera responsabilidades jurídicas y económicas para quien los vulnera.

 

Como ha señalado la Corte Constitucional, el concepto de propiedad intelectual, “...hace referencia a un amplio espectro de derechos de distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual y son reconocidos para estimularla y recompensarla, otros, medie o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre productores”[3]

 

Una de las expresiones de la propiedad intelectual son los derechos de autor, que comprenden, entre otros las obras literarias, científicas y artísticas. El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, como expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento y que se manifiesta bajo una forma perceptible, con  originalidad o individualidad suficiente y con aptitud para ser difundida y reproducida.

 

La Corte define los derechos de autor como “aquellos que surgen en virtud de la relación entre personas naturales creadoras de obras originales, sean éstas literarias, artísticas o científicas,  y que recaen exclusivamente sobre las expresiones de las mismas”[4].

 

Al analizar los alcances de los Derechos patrimoniales del autor, señala la Alta Corporación que “el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación de la obra).”[5]

 

Ahora bien, la protección del Derecho de Autor comprende exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras, y que por tanto, las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas no son objeto de protección (Art. 7 Dec.351).

 

En consecuencia, en todo caso, las labores identificadas deben producir como consecuencia ideas plasmadas de cualquier forma susceptible de protección y no consistir en meros procesos o metodologías que no encuentran concreción alguna en una forma tangible.

 

La “obra publicitaria”, entendida como la forma que adopta el mensaje publicitario, sin lugar a dudas es un  producto del intelecto, reconocidamente involucrado en el alcance de la protección de derecho de autor.

 

Para que opere la protección del derecho de autor es necesario:

 

  • Que exista una creación formal, no solamente una idea.

  • Que la creación sea original sin importar el valor o mérito de la obra, ni su destino o forma de expresión.

  • Que sea susceptible de fijación y de darse a conocer al público, lo cual no significa que el público la conozca sino que pueda llegar a conocerla.

 

Por estas premisas, es necesario que la creación del intelecto se concrete en una forma, en una expresión de cualquier naturaleza porque las solas “ideas” no encuentran protección de tipo autoral. 

 

Estos conceptos son fundamentales para la comprensión del objeto de la protección tanto para la denominada “obra publicitaria” como para obra “estratégica, de planificación e investigación”.

 

Artículo 3 de la Decisión 351 de 1993. El Derecho de Autor, el producto publicitario en general  habrá de encuadrar dentro de la definición contenida en el:

 

 “A los efectos de esta decisión se entiende por: … Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulga o reproducida en cualquier forma.”

 

Para quedar incurso en la protección de la legislación de derechos de autor, la obra ha de consistir en un escrito, texto, composición musical con o sin letra, obra dramática y/o dramático musical, obra coreográfica, obra cinematográfica y/o audiovisual, dibujo, pintura, escultura, grabado, litografía, fotografía o creación expresada por procedimiento análogo a ella, ilustración, mapa, croquis, etc; en todo caso creación proveniente de la inteligencia humana que sea susceptible de ser fijada y por ende reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocer (Art. 4 Dec. 351).

 

Es de señalar que la originalidad no implica novedad o altura inventiva como si se requeriría si la pretensión fuese obtener una patente de invención o un modelo de utilidad, sino que significa que la obra provenga directamente de la mente del autor y no constituya una vulgar copia de otra ya previamente existente.

 

Ejemplo evidente de esta definición son las distintas manifestaciones expresas de una campaña publicitaria, como el comercial de televisión (obra audiovisual), la propaganda radial (obra dramática), el poster o afiche publicitario o promocional, las figurillas o esculturas promocionales, (obras fotográficas, plásticas, artísticas), etc.

 

“El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, esto es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida Dicha protección está condicionada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: el derecho de autor protege las creaciones formales no las ideas; la originalidad es condición necesaria para la protección; ella, además, no depende del valor o mérito de la obra, ni de su destino o forma de expresión y, en la mayoría de legislaciones, no está sujeta al cumplimiento de formalidades; cosa distinta es el registro que de ellas lleve el Estado, en el caso colombiano denominado registro nacional de derechos de autor, el cual tiene fines específicos de publicidad y seguridad jurídica, según se consigna de manera expresa en el artículo 193 de la Ley 23 de 1982”.[6].

 

Esto quiere decir que las simples “ideas publicitarias”, en otras palabras, aquellas que aún no se expresan aunque sea en dibujos, bocetos, storyboard, según el caso,  no quedarán cubiertas por la protección del derecho de autor.

 

En cuanto a la obra estratégica,  se ubica en una creación propia del dominio literario por el hecho de tratarse de una creación intelectual que se encuentra plasmada o materializada  en un documento tangible (en cualquier medio tecnológico: impresión o medio electrónico), con una estructura interna y un diseño propio, susceptible de ser reproducida.

2. Tips para contratar servicios que incluyen obra publicitaria

 
  • Debe precisarse en el contrato cuál es el tratamiento de los derechos de autor y la situación de los derechos de autor de quienes han elaborado los materiales precisando los pagos a los que los mismos tienen derecho, lo cual debe reflejarse en los contratos con ellos.

 

  • Si de la negociación con el cliente-anunciante se pacta que la agencia ha de realizar el storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, y en general la parte creativa del anuncio o campaña (lo que aparece más acertado), el primer titular derivado de derechos patrimoniales de autor es la agencia y será del caso, según se haya negociado, proceder a la transferencia de estos derechos a favor del cliente-anunciante, como segundo titular derivado de dichos derechos patrimoniales.

 

  • Si los aspectos creativos del anuncio o campaña (storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, etc.) son realizados por personal empleado por la Agencia mediante contrato laboral, el respectivo contrato debe incluir la cláusula que estipula la transferencia de los derechos del empleado-creador en favor de la Agencia y en casos relevantes procederá firmar adendo específico para la obra en cuestión y efectuar el registro de dichos documentos ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor (en adelante D.N.D.A.).

 

  • Si los aspectos creativos del anuncio o campaña (storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, etc.) son realizados por personal independiente contratado al efecto (free-lance) habrá de hacerse uso del contrato agencia-autor que contenga la debida cláusula de cesión de los derechos de autor a favor de la empresa contratante, es decir la agencia, o el anunciante según sea el caso.

 

  • Siempre que haya de utilizarse alguna pieza musical (letra o música) pre-existente deberá procederse previamente a obtener la debida autorización de ejecución con la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos correspondientes (Sayco/Acodem) que represente los derechos del autor y/o conexos sobre la obra en cuestión. Si lo que se ha de usar es un fonograma (disco, casete comercial) la negociación debe involucrar a la correspondiente compañía que ha producido dicho disco (productor fonográfico).

 

  • Al negociar la interpretación de obras musicales y la cesión de los correspondientes derechos conexos, con una orquesta, banda o grupo musical, el contrato respectivo deberá ser firmado por el director/representante legal del mismo para que tenga efectos y validez frente a todos los integrantes.

 

  • Deberá tomarse en consideración en la redacción y celebración de todos los contratos que involucren derechos de autor que las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas y que por tanto la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás.

 

  • Siendo que por mandato legal, la interpretación de los contratos de derechos de autor es restrictiva, y que por tanto no es posible el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el respectivo contrato, la redacción de las cláusulas que involucren las acciones o utilizaciones a realizar con la obra o las interpretaciones, debe ser lo suficientemente amplia y completa para que después no sea necesario proceder a nuevas negociaciones y pagos adicionales.

 

  • La cesión de los derechos patrimoniales deberá extenderse al país y al extranjero (o al mundo entero) previendo futuras utilizaciones en el exterior.

 

  • Los efectos de oponibilidad a terceros de cualquier cesión de derechos de autor o conexos solo surgen a partir del registro del respectivo documento ante la D.N.D.A., por lo que es altamente recomendable que por lo menos los de cuantías o repercusión importante sean debidamente registrados ante dicha entidad, previendo eventuales conflictos con terceros.

 

 

 

Referencias:

[1] Extractos del documento presentado a la UCEP por las abogadas Graciela Melo y Mónica Trujillo

[2] Plan de Marketing/Marketing Plan : Es el documento que recoge la formulación de los objetivos y estrategias de marketing, junto con la determinación del presupuesto de ingresos, gastos y beneficios esperados. El plan de marketing o programa comercial es el resultado de la planificación comercial.

Plan de Medios/Media Plan: Resultado de la planificación de los medios de comunicación. Documento en el que se recoge la planificación de medios.

[3] Sentencia Corte Constitucional C-276 de junio 20 de 1996

[4] Ley 23 de 1982, artículo 1º, Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión 351, artículo 3. Ley 33 de 1987, artículo 2.1

[5] Ibídem.

[6] Sentencia C-276 de junio 20 de 1996. CORTE CONSTITUCIONAL SALA PLENA